A más de un año de pandemia, la prohibición de despedir debe desaparecer

Finalmente, el Poder Ejecutivo Nacional a través del decreto 39/21, estableció la prórroga de la prohibición de despedir por 90 días y la prórroga de la doble indemnización hasta fin de año.

La República Argentina en el marco de la pandemia, que aún no llega a su fin, ha desarrollado una política en materia laboral ultramente reguladora en el marco de la protección del empleo.

El empleo, una cuestión compleja para Argentina por la sola coyuntura económica propia de nuestro país, se torna aún más complicada cuando se le adicionan los efectos de la pandemia.

Sin embargo, de primer momento el Poder Ejecutivo intentó, a través de distintas medidas, llevar adelante la protección de los efectos pandémicos, intentando con mayor o menor suerte mitigar las consecuencias de la pandemia.

La principal medida que adoptó el Poder Ejecutivo, con el Presidente Alberto Fernández a la cabeza en congruencia con el Ministro de Trabajo Claudio Moroni, fue la exacerbación del instituto de estabilidad en el empleo.

Así fue como a la ya devenida potenciación de la estabilidad propia del decreto 34/19 que el Gobierno había adoptado preventivamente tras el traspaso de banda presidencial, se le sumó la prohibición de despidos y suspensiones por falta o disminución del trabajo.

Esta prohibición de despidos, implica que los trabajadores no pueden ser despedidos sin justa causa, como en tiempos «normales» si lo permite el artículo 245 de la Ley de Contrato de Trabajo, estableciendo que en caso de perpetrarse el acto jurídico prohibido, el trabajador cuenta con el derecho a solicitar vía acción expedita su pronta reinstalación.

Como en reiteradas oportunidades he expresado, la prohibición de despidos debe ser parte de un plan integral de corto plazo. Es una adecuada medida de reacción frente a un panorama indeterminado, como lo fue la pandemia en marzo de 2019, pero a la fecha mantenerla es más perjudicial que beneficioso.

Por un lado, esta prohibición de despedir sólo inhibe realmente a los sectores formales del empleo, siendo que los informales, la eluden.

Por el otro lado, esta prohibición de despedir altera una facultad del empleador en su faz de orden y dirección de la empresa, que además le genera una incertidumbre que se traduce en inseguridad jurídica.

La inseguridad jurídica, a su vez en el mediano plazo genera una afectabilidad a la variable de generación de empleo genuino, dando lugar al crecimiento del empleo precario e informal.

Recordemos que ya el sector empleador se encuentra limitado pecuniariamente por la imposición de la doble indemnización, que por lo menos le mantiene su facultad de despedir.

En el marco de esta última prórroga, en el artículo sexto del decreto 39/21, se le suma un polémico tope de $500.000 pesos al rubro especial.

Esto ya ha traído extensas críticas en las voces de los abogados laboralistas, entre los que me incluyo, por considerar un ajuste desigual y la vulneración de trabajadores con mayor antigüedad o mayor calificación en sus categorías laborales.

Ya la Corte Suprema de la Nación se ha expedido en relación de la inconstitucionalidad de los topes, en el precedente Vizzoti Carlos c/ Amsa S.A. s/ Despido, donde el máximo tribunal consideró inconstitucional cualquier tope que afecte en más de un 33%, en el caso en particular la mejor remuneración normal y habitual que se usa de base de cálculo para la indemnización por antigüedad.

Así las cosas, que además de mantener una prohibición de despedir, que genera efectos adversos, complican la válvula de escape de esta prohibición dañina.

La prohibición de despedir genera una incertidumbre que lo que más motiva a los empleadores es a generar despidos masivos, ni bien se descomprima. A medida que pase el tiempo, mayor va a ser el impacto en el empleo. Por otro lado, genera la inhibición de la creación de empleo genuino formal, aun cuando el nuevo empleo queda fuera de esta norma. Por si fuera poco, los empleadores imponen su voluntad ante cuatro acciones que generan mayor perjuicio al trabajador:

Dejan de pagar el salario o implementan prácticas de moobing laboral para que sus trabajadores se consideren despedidos.

Despiden bajo la figura de “Despido prohibido” buscando que los trabajadores consientan el mismo y así abonar doble indemnización extinguiendo el vínculo.

Despiden bajo la figura del “Despido de causa apócrifa” ganando tiempo y llevando a juicio al trabajador, en un país donde la inestabilidad cambiaria se come el crédito laboral.

Recurren a instrumentación de retiros voluntarios y acuerdos en el marco del articulo 241 LCT, que no son del todo genuinos, porque no cuentan con la voluntad originaria del trabajador.

Ni bien la operatividad contractual en el contrato de trabajo tiene un marco de
orden público, la libertad de contratar sigue siendo autonomía de las partes, y
mientras dicha autonomía se vea afectada, es un panorama difícil el que queda
en el marco de la proyección de empleo formal futuro.

Es por ello que a estas alturas de la pandemia y con la campaña de
vacunación en marcha, ya es hora de replantearse la política de empleo y
desactivar programáticamente, de una vez por todas, está ya no conveniente
prohibición de despedir.

Sergio Rodríguez
Abogado, especialista en Relaciones Individuales del Trabajo, recibido en la Universidad de Buenos Aires. Docente universitario y escritor doctrinal de varias editoriales jurídicas del país. Se desempeña como abogado en el Estudio Jurídico Leguizamon-Rodríguez.

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